六、法官角色 历史变迁、微观需求互动的概念,及判决书功能和社会阅读期待的广泛性, 联系着法官角色的理解。
一位普通市民曾说:不要小看短短几句话,其将促使法官不断学习,努力写出更震撼当事人心灵的优秀文字。从此角度再看判决书"附带",特别是"法官后语",可发觉,其不过是判 决书某种功能的某种发挥, 其既与微观需求互动关联,也与社会各类阅读者的某 种兴趣或期待关联。

[29] 而赞同者的思路较简单。功能的复杂与内容的复杂,不存在完全的对应关系。这些理论预设,当不知不觉成为潜在的讨论支撑点,或成为辨析实践问题的话语基础,势必使讨论参与者无法躲避意识形态"政治正确"的简单宣誓:是否捍卫正规的判决书制作、保持理想类型的法官形象,及坚守更宏大、前进性的司法理想和治国方略。你二人已逾不惑之年,上有古稀老人殷殷期待,下有未成家儿女翘首以盼。根据外国法律史及比较法学者的考察,英语国家法官撰写"法官异议"或"附带意见",其缘由,当然涉及被司法者及司法关注者对律师群体及出身于律师的法官群体的"论辩"想象,及对法官勇于捍卫公民自由以向权力说不的司法文化历史的留恋,另涉及司法者始于近代的"深入讨论案情"的司法实践理性的传统。
[7]从当代学术谱系看,其不仅推进了实用主义法学的现实效果的理念,即强调问题的解决,[8]而且--此更重要--凸现了法律与文学的情怀融合的姿态,即不仅重叙事内容,也重叙事形式(文学化的感染),以后者推动前者。其属具体操作或微观制作,但背后折射着关于司 法的社会大写的各种"我见"。我在下面讨论的法理问题,就直接和前面讨论过的经验常识有着密切联系。
而"单纯"的法律论证仅仅单纯地寄希望于法律规定、法律原则和形式推理。四 不仅日常经验化的说理方式是可以引起争议的,而且这种"说理方式"据以作为基础的经验常识也是可以引起争论的。例如,我们可以注意一下,当在日常生活中提出一个经验常识加以论证,并且获得认可接受的时候,认可者和接受者往往属于"熟人"的行列,是我们彼此相识的,而且数量总是有限的。"这种论证是涉及法理说明的论证。
在美国的法学学术文本当然包括一般媒体表现出来的文本中,人们可以看到大量的对复杂裁判论说的不断争论,出现了许多对法院的批评。这种"地方性"是会发生冲突的。

其次(R10),该法官在庭审中没有不负责任的表现,没有排除利害关系的证据证明"不负责任"。二审法院是否认为,该法官和法院也是受害者,故而更加不能认为与事实不符的民事判决是由该法官的职务行为造成的?如果二审法院是这样思考的,那么,这就仿佛认为物品A是被甲拿走的,而非乙拿走的,而且乙的物品同时也被甲拿走了,所以更加不能认为乙拿走了物品A。因为,这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威,展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量,直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构,或者,直至展示法律裁判的中立的正当性,如果争议对立是无法解决的。毕竟,区域越大,通常来说社会背景也就越加复杂,理解说理的方式也就越易出现分裂。
重要的问题在于"裁判理由"的开列、数目、相互关系,以及推出"裁判理由"的中途目标策略,也即支持中心观点(裁判最终结论)的枝节观点的策略。众所周知,仅仅讲出某些道理,仅仅说明某些根由,仅仅陈述某些理据,并不足以让一种法律论证变成通常理解的"理性"或者"有根有据"。其次(R22),最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定,是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。二审法院如此推论,容易招惹疑问。
[24] 根据R32,好像如果该法官和原告有串谋,那么被告就可以或者应该为了鸣冤而自杀,或者,自杀就是可以理解的。进一步来看,如果的确是"这还是有些可能的",或者从逻辑上讲的确存在着"可能",即使这种"可能"是比较小的,那么,为什么不能说"法官角色以及16年的审判工作经历应该使该法官预见自杀可能"?控方完全可以指出:第一,"极为罕见"恰恰不是支持而是否定该法官"无法预见"的理由,毕竟,恰恰因为"是极为罕见的",所以,法官角色以及16年的审判经历应该使该法官区别于常人,从而使该法官能够有所觉察。

此外,法律是否有空白,也是可以争论的,比如有人就认为空白不是法律本身具有的,而是因为人们有不同看法而产生的。这里存在的疑问和Q1所提出的疑问是类似的。
法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论,又如中国法院审判委员会的某些讨论,其中的法律论证如果并不见诸文字,则是隐蔽的。[9] 这里涉及一个问题:案件中事实认定和法律适用的区分问题。[21] 本文将这一疑问标注为Q1,后面其他疑问标注为Q加数字,如Q2、Q3…… [22] 注意R26中使用了"通常"如何的叙述方式,这是表达经验常识的常见方式。于是,对被告来说,通常较佳的选择不是宣称胁迫,毕竟,这是一种药比还债还要难以接受的风险前景。[39] 有学者已经提到了类似问题,但是因为文章主题原因没有深入分析,参见前引苏力文,第17页。通过前面的分析,我们至少可以发现,类似本文讨论的裁定书中的"说理方式"、"经验常识"和"法律原理",其带有对话意识、说服一方的策略,甚至带有"化解对立"的积极预期[44].这种对话意识、说服一方的策略,以及 "化解对立"的积极预期,就一般社会政治生活意义而言是极为宝贵的也是应该竭力发扬的。
于是,对原告来说,通常较佳的选择,不是威胁他人然后进入民事诉讼。其意在于指出,二审法院提出的R28已经断定与事实不符的民事判决是由伪证造成的,不是该法官的职务行为造成的,然而还要提出"该法官和法院也是受害者",这是有些令人蹊跷。
法律规定、法律原则和形式推理,在法律论证中,不是"充分"这一能指的所指,但却是法律论证本身的标准代码。谁能否定本文多次提到的"多样化"和"地方性"在动态的社会中完全可能带来新的"疑问招惹"、"话语纷争"?[37] 第二,即使针对特定群体、特定时间和特定条件下出现的"没有争议"或者"一致意见",我们也是可以追究其中一个问题的。
反之,如果主管法院领导已说"需要请示",该法官不经请示自主签发判决,那么,错误判决的问题似乎应由该法官负责。法院自己选择一个法律规定或者法律原则加以适用,这是司法决定权力的体现,对其质疑是没有意义的。
即使假定是有理由支持的,即使假定外部观察直至监督是必需的,我们也将发现,外部观察直至外部监督因为面对的是与司法专业交织在一起的充分法律论证,而且自己也必将通过类似的与司法专业相连的充分法律论证的对立思考理性,来去追问对象,于是,其完全可能更为艰难不易地指出不公正甚至腐败的存在。双方举证权利义务平等,无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此,我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理,来论证"应该提出法律论证,但是不应使之充分"这一观点。原告与被告借款纠纷一案,借款关系、债权人、债务人明确,借款用途、借款金额清楚,借款期限确定,被告确认借条署名,辩称被胁迫而无证据支持,故适用简易程序没有不当。
[45] 有学者的确主张应该提倡法律论证的对话性、说服性,例子参见解兴权:《法律推理的涵义、性质及其功能》,载《法律科学》1998年第6期,第10页。[11] 这里涉及法律论证资源和法律推理所依赖的渊源或说大前提彼此区分的问题。
第二(R36),23万是安抚性的补偿,其程序也不规范。这种说理逻辑同样是"招惹疑问"的。
在上面我们已经分析过,这样一种法律论证是"开放结构"的,其本身就是"引发疑问"的。这里存在一个"视角选择开放"的空间。
同时,该《规定》所说"经审理认为",显然是指依照民事诉讼证据制度,从举证质证中,发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪,才能决定移送刑事审查,并非如同检察机关理解,只要一方提出涉嫌经济犯罪,就必须移送。当事人在民事诉讼过程中,有运用种种法律救济方式的机会,但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。然而,这并不能够阻挡他者从其他角度去追究其中的"疑惑"和问题,包括我所提出的"疑惑"和问题。首先,我认为应该提出法律论证,只是不应使之充分。
二 终审裁定书论证了裁定理由。"充分"的裁判论说的解放,可能是较为容易削弱对法院裁判的社会认同的,至少是不易增加对法院裁判的社会认同的。
原告以借据举证,被告承认借据署名,故原告举证有效。Sunstein的目的,是想说明这种"未完全理论化的一致意见",要比Ronald Dworkin的"法官应该建构一个基本理论以法律论证"的思想更有价值更为实用,后者费时费力,而且也不大可能实现。
一般来说,要求对没有任何迹象的状况作出某种"正常预见",的确是过分的。[1]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的,指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系,人为的改革努力,并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。 |